Defende-se, como medida de flexibilizar a relação de emprego, que a adoção de banco de horas deve estar condicionada a real necessidade do empregador como forma de impedir dispensas coletivas, justificando-se temporariamente a redução de jornada sem redução de salários para posterior compensação sem pagamento de horas extras. O banco de horas só seria legítimo, portanto, estando presentes esses dois requisitos.
A lei prevê também que esta prática só é legal se for acordada em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho com a participação do Sindicato da categoria representativa. Os valores das horas trabalhadas, horários, período e forma de compensação do banco de horas, entre outras condições devem constar na Convenção.
A decisão também deve ser discutida e votada, geralmente por aclamação ou voto secreto, com os trabalhadores, pois são eles os maiores interessados no acordo.
Apesar de nosso ordenamento jurídico permitir o banco de horas mediante acordo coletivo ou individual, as empresas devem preferencialmente instituí-los por meio de negociação coletiva e com autorização expressa do sindicato da categoria. A negociação individual é arriscada, pois os tribunais poderão considerá-lo nulo e trazer consequências excessivamente onerosas para as empresas.
PRATICA ATUAL DA ADOÇÃO DO BANCO DE HORAS
Na prática, a adoção do banco de horas acontece independentemente da "real necessidade" comentada anteriormente, pois tanto o empregador quanto empregado se desapegaram do fator "hora extra" como forma, respectivamente, de reter mão de obra ou de se obter um salário melhor, passando o banco de horas como sendo uma forma efetiva de flexibilizar a jornada e a relação entre capital e trabalho.
O que a princípio justificaria sua adoção para computar o saldo de horas não trabalhadas em razão da diminuição da demanda, mantendo-se os postos de trabalho para posterior compensação com o aumento da jornada, o que ocorre hoje no Brasil é primeiro a imposição ao trabalhador da sobrejornada para posterior compensação.
Cabe ao empregador, portanto, o cuidado de garantir que o banco de horas seja válido perante a justiça trabalhista, que tem se mostrado de forma rígida no momento de manifestar sua autenticidade.
Esta é uma ferramenta muito importante que visa proporcionar ao empregador e ao empregado uma flexibilização na relação de emprego, de modo que, em razão da variação econômica e de mercado ou de necessidade maior de produção ou de serviço, não onere a folha de pagamento e tampouco comprometa o emprego, desde que observadas as exigências legais.
ASPECTOS A SEREM OBSERVADOS
O acordo do banco de horas, para ser implementado, deve obedecer alguns requisitos principais:
-- Previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de trabalho;
-- Aprovação dos empregados devidamente representados pelo Sindicado da Categoria;
-- Jornada máxima diária de 10 (dez) horas;
-- Jornada máxima semanal de 44 (quarenta e quatro) horas previstas durante o ano do acordo;
-- Compensação das horas dentro do período máximo de 1 (um) ano;
-- Deve ser mantido pela empresa o controle individual do saldo de banco de horas bem como o acesso e acompanhamento do saldo por parte do empregado;
-- Pagamento do saldo das horas excedentes não compensadas no prazo máximo de 1 (um) ano ou quando da rescisão de contrato de trabalho;
-- Em trabalhos insalubres e perigosos, a instituição do banco de horas depende de autorização expressa de autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho do Ministério do Trabalho.
Além destes requisitos principais, outros pontos são questionados e levantam dúvidas sobre a maneira correta de fazer valer o banco de horas quando da compensação da jornada extraordinária do empregado.
Um destes pontos é a tolerância diária para entrada e saída, por exemplo, que é de 10 minutos (5 minutos para a entrada e 5 minutos para a saída) a qual não deveria ser inclusa no banco de horas, pois este não vislumbra esta possibilidade.
Outro ponto é com relação à hora extraordinária que, quando é paga, deve ser acrescida de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de acordo com a CF/88, e quando é compensada, não recebe este acréscimo se a compensação é feita no período de 1 (um) ano, conforme prevê o § 2º do artigo 59 da CLT:
Art. 59 - § 2º : Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Há quem julgue este parágrafo inconstitucional pois se o empregado tem o direito a 50% (cinquenta por cento) de acréscimo nas horas pagas, igualmente o teria para cada hora extraordinária compensada, ou seja, uma hora e meia de descanso para cada uma hora extraordinária realizada durante os dias normais e duas horas de descanso para cada hora extraordinária realizada nos domingos e feriados.
Como a lei não se manifesta em relação a horas extraordinárias em dias normais ou domingos e feriados, as horas normalmente são compensadas 1 por 1 em qualquer situação, salvo as garantias expressas em acordo ou convenção coletiva.
No entanto, restando saldo positivo no vencimento do acordo, caberia ao empregador identificar neste saldo, quais se referem a dias normais e quais se referem a domingos e feriados, para que o pagamento seja feito obedecendo aos respectivos percentuais previstos em Convenção Coletiva de Trabalho.
Assim, considerando por exemplo um saldo de 20 (vinte) horas positivas para o empregado no vencimento do acordo, destas, 8 (oito) poderiam ser de um domingo trabalhado e 12 (doze) de dias normais.
Assim, se a Convenção prevê percentuais diferentes para pagamento, as 8 (oito) horas deveriam ser pagas com 100% (cem por cento) e as 12 (doze) com 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal.
MULTAS PREVISTAS PELO DESCUMPRIMENTO DA LEI
A legislação prevê ainda multa para o empregador que mantêm acordo de banco de horas de forma irregular ou que não atenda os requisitos legais.
Caso o empregado esteja trabalhando mais de duas horas extras por dia, a empresa pode ser multada, dependendo da quantidade de empregados, no valor que varia de R$ 736,00 a R$ 4.025,00, dobrando em caso de reincidência. Já se o empregador não pagar as horas extras trabalhadas no vencimento do banco de horas, o valor é de R$ 170,26 por empregado.
Nos casos em que o Acordo ou a Convenção estabelecer penalidade pelo descumprimento do acordo do banco de horas, a empresa sofrerá a penalidade firmada no acordo, sendo o valor da multa variável.
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